法律適用的先后順序
法律適用的先后順序
1,憲法
2, 基本法(包括刑法民法行政法 三大訴訟法等一般由全國人大制定)
3, 一般性法律 (一般是人大常委會制定)
4,法規包括行政法規,地方性法規
5,行政規章(一般由國務院制定) 部門規章
6,地方性規章(由地方性政府制定)
7,自治條例和單行條例(在自治區內適用)
8,經濟特區法規根據授權對法律,行政法規,地方性法規變通規定(在經濟特區內適用) 附加說明: (1) 地方性規章與部門規章之間規定不一樣時,有國務院提出意見,國務院認為適用地方性法規的,就決定適用地方性法規。認為適用部門規章的由提請全國人民代表大會常務委員裁決。 (2)部門規章之間,部門規章與地方政府之間對同一事項的規定不一致,由國務院裁定。
法律文書怎樣正確引用法律中的條、款、項、目 一般來講,一件(部) 法律由章、節、條、款、項、目組成,個別重要的法典還分編。編、章、節是對法條的歸類,所以,在適用法律時只需引用到條、款、項、目即可,無需指出該條所在的編、章、節。
一、“條”
1.條的概念
法律規范的“條”,又稱“法條”,是組成法律規范的基本單位。一部法律,都是由若干法條組成的。如食品安全法有104個法條組成。法律規范的“條”,是法律規范對某一個具體法律問題的完整規定。
2.條的書寫
一般來講,條的數目的書寫應使用中文,如《食品安全法》第七條。 執法活動中,對一個涉法問題作出決定時,可能要適用多個法條。
二、“款”
1.款的概念。
“款”是“條”的組成部分。在一般情況下,每一款都是一個獨立的內容或是對其前一款內容的補充表述。
2.款的表現形式。
“款”的表現形式為條中的自然段,每個自然段為一款。“款”前不冠以數字以排列其順序。
款前均無數字。有數字排列的不稱為款。
3.關于款的數目的書寫。
款的數目的書寫一般應當使用中文,不用阿拉伯數字。
4.款的適用
款一般可以獨立適用,如《食品安全法》第四十一條第二款。一個法條有兩款或者兩款以上的,應當適用到款。一個法條只有一款的,應當直接適用該法條,不應稱作該條第一款,如:《食品安全法》第四十條 食品經營者應當按照保證食品安全的要求貯存食品,定期檢查庫存食品,及時清理變質或者超過保質期的食品。在引用時,就應該寫作“根據《食品安全法》第四十條”,而不是“根據《食品安全法》第四十條第一款”。參照最高人民法院《關于引用法律、法令等所列條、款、項, 目順序的通知》,如果某一條下面沒有分款而 直接分列幾項的,就不要加“第一款”,例如《食品安全法》第二十八條只有(一)(二)等十一項,就不要寫“第二十八條第一款第一項”,而直接寫“第二十八條第(一)項”。
三、“項”
1.項的概念
一般來講,“項”是以列舉的形式對前段文字的說明。如:
第二十七條 食品生產經營應當符合食品安全標準,并符合下列要求:
(一)具有與生產經營的食品品種、數量相適應的食品原料處理和食品加工、包裝、貯存等場所,保持該場所環境整潔,并與有毒、有害場所以及其他污染源保持規定的距離;
(二)具有與生產經營的食品品種、數量相適應的生產經營設備或者設施,有相應的消毒、更衣、盥洗、采光、照明、通風、防腐、防塵、防蠅、防鼠、防蟲、洗滌以及處理廢水、存放垃圾和廢棄物的設備或者設施;
(三)有食品安全專業技術人員、管理人員和保證食品安全的規章制度;
(四)具有合理的設備**和工藝流程,防止待加工食品與直接入口食品、原料與成品交叉污染,避免食品接觸有毒物、不潔物;該條的四個項是對前段文字中“符合下列要求”的列舉式說明。
2.項的表現形式
含有項的法條,其前段文字中一般都有“下列”二字或相應的文字表述。“項”前冠以數字以對列舉的內容進行排列。如《食品安全法》二十七條,各項前都冠以(一) 、(二) 、(三) 等數字,而且這些數字只能以中文數字加括號的形式出現。
3.項的數目的書寫
項的數目的書寫一般應當使用中文加括號,不用阿拉伯數字。如《食品安全法》二十七條第(二)項,不寫作《食品安全法》二十七條第2項。
4.項的適用
對含有項的法條,適用時應當適用到項;適用到項,是對具體違法行為性質和情節的一種界定。如果不適用到項,就無法確定是多項違法行為之中的哪一種,有適用法律不準確之嫌。
四、“目”
1.目的概念
“目”隸屬于項,是法律規范中最小的單位。“目”的特性與作用與“項”相似,不同的是項對條或款的列舉式說明,而“目”是對項的列舉式說明。
2.目的表現形式
目的前面冠以阿拉伯數字,并在阿拉伯數字后加點(在具體引用法條的目時,只注明阿拉伯數字,無須加點) ,例如《****管理條例實施細則》第二十三條第(一) 項第2目。
3.目的適用如果某個法條或款的內容有“項”,而“項”下還有“目”的,在適用法律時就應當適用到“目”。
《最高人民法院關于引用法律、法令等所列條、款、項目順序的通知》中規定:
一、引用法律、法令等的條文時,應按條、款、項、目順序來寫,即條下為款,款下為項,項下為目。
二、如果某一條下面沒有分款而直接分列幾項的,就不要加“第一款”,例如懲治反革命條例第十條只有(一)(二)(三)三項,就不要寫“第十條第一款第×項”。
三、過去頒布的規范性的文件中,如對條、款、項、目的使用另有順序,或另用其他字樣標明條款時,可仍照該文件的用法引用。
根本法優于普通法; 上位法優于下位法; 特別法優于一般法; 新法優于舊法。
所謂法律優先,是指上一層次法律規范的效力高于下一層次法律規范。包括(1)根本法優于普通法;(2)上位法由于下位法;(3)新法優于舊法;(4)特別法優于一般法。
所謂法律優先,是指上一層次法律規范的效力高于下一層次法律規范。 原則要求:在上一位階法律規范已有規定的情況下,下一位階的法律規范不得與上一位階的法律規范抵觸;上一位階法律規范沒有規定,下一位階法律規范作了規定的,一旦上一位階法律規范就該事項作出規定,下一位階法律規范就必須服從上一位階法律規范。實踐中,若是法律、法規、規章均對某事項作了規定,法規、規章與法律不一致的,適用的順序依次是法律、法規、規章。這是行政機關在依照法律、法規、規章實施行政管理時必須遵守的基本準則。 法律的優先適用原則包括基本法優于部門法;部門法優于地方法;新法優于舊法。 法律保留的思想產生于19世紀初,最早提出該概念的是德國行政法學之父奧托•邁耶。根據邁耶的經典定義,法律保留是指在特定范圍內對行政自行作用的排除。因此,法律保留本質上決定著立法權與行政權的界限,從而也決定著行政自主性的大小, 法律保留是指憲法關于人民基本權利限制等專屬立法事項,必須由立法機關通過法律規定,行政機關不得代為規定,行政機關實施任何行政行為皆必須有法律授權,否則,其合法性將受到質疑。 行政行為的做出必須有法律依據,法律沒規定的行政主體不得擅自做出行政行為。 區別: 首先,法律保留原則不同于我們平常所說的法律優先原則。法律優先原則是指一切行政行為都要與法律規范相一致,不得與之相違背。相比之下,法律優先原則只要求行政行為不得違背法律,至于法律沒規定的情況下,行政行為能不能作出,法律優先原則并不過問;也就是我們平常所講的“法不禁止皆自由”。而法律保留原則則相反,它要求行政行為必須按照法律規定的作出,法律沒規定的就不得作出;也就是我們平常所講的“法無明文規定者不得為之”。所以,法律保留原則要比法律優先原則的要求更高,如果說法律優先原則是對行政主體依法行政的消極要求的話,那么法律保留原則則是對行政主體依法行政的積極要求。 而且雖然法律優先原則和法律保留原則都是行政主體必須遵循的,但更能體現行政法基本精神的是法律保留原則。因為法律優先原則僅要求任何行為不得與法律相違背,其實這不僅是對行政主體的要求,而且也是對法治社會中任何一個主體的最基本的要求;如果說它是行政法的一個基本原則話,那么它也應是民法、刑法等任何其它一個部門法的基本原則。所以與其稱其為行政法的基本原則,還不如稱其為法治的基本原則更準確。但法律保留原則就不同了,它針對行政主體,且只在行政法領域具有普遍指導性,而在民法、刑法等其他部門法領域它就不具有普遍指導性。它這種只鐘情于行政法的特殊性,決定了它才真正稱得上是行政法的一個基本原則。 其次,法律保留原則中的“法律”并不僅限于代議立法所定之規則,而且還包括行政立法所定之規則。法律保留原則的實質是使行政權在立法權的監控之中,以實現“為民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”應僅指代議立法所定之規則。但事情并不這么簡單。在資本主義的自由競爭時期,奉行“管的最少的政府是最好的政府”的觀念,政府職能較少,因而代議立法完全能適應政府行政管理的需要。但20世紀初開始,尤其是二戰結束后,政府的行政管理職能空前擴大,復雜多變的管理對象、日益專業化的行政技術以及行政效率的內在要求,都使得代議立法再也無法適應行政管理的需要。為此它不得不把一些原本屬于自身的立法權授予行政主體來行使,一旦行政主體獲得這種授權后,它們也就成了立法主體,而它們按照授權所定之規則也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不僅僅指代議立法所定之規則,而且還包括行政立法所定之規則。 但隨之而來的問題是如果行政立法所定之規則也納入法律保留原則中的“法律”,不免使行政主體既是立法主體,又是執法主體,這不就違背了法律保留原則所追求的以立法權(民意)監控制約行政權的基本精神嗎?其實不然,雖然行政立法使行政主體也有了立法權,一定程度上確實削弱了代議機關對它的監控和制約。但我們必須看到行政立法的產生和存在并不是為了取代代議立法,而僅僅是為了代議立法的補充和完善。再則,行政立法本身并不具有獨立性,它必須事先得到代議機關的授權,并在其授權的范圍內進行。這些都使得行政立法還是始終處在代議機關(民意)的監控制約之中,并無任何擺脫。所以,把行政立法納入到法律保留中的“法律”并沒有違背法律保留原則的所追求的基本精神,而僅僅是隨著時代的發展,為了更好地貫徹它的基本精神,我們所采取的方式有所改變而已。
法律規范包含法律規則和法律原則。 法律原則是法的構成要素之一,為法律規則提供基礎性的、指導性的價值準則或規范。 法律規則是指具有一定結構形式,并以規定權利義務和相應法律后果為內容的行為規范。 為了保障法律的客觀性和確定性,必須對法律原則的適用設定嚴格的條件。具體來講,法律原則的適用必須符合下列條件: ①“窮盡規則”。 在通常情況下,法律適用的基本要求是:有規則依規則。當出現無法律規則可以適用的情況下,法律原則才可以作為彌補“規則漏洞”的手段發生作用。所以,從技術的層面看,若不窮盡規則的適用就不應適用法律原則。 ②“實現個案正義”。 如適用法律規則可能導致個案的極端不公正的后果,那么此時就需要對法律規則的正確性進行實質審查,首先通過立法手段,其次通過法官之“法律續造”的技術和方法選擇法律原則作為適用的標準。 ③“更強理由”。 在判斷何種規則在何時及何種情況下極端違背正義,其實難度很大,法律原則必須為適用第二個條件規則提出比適用原法律規則更強的理由,否則上面第二個條件規則就難以成立。
一、依據如下:最高人民法院關于引用法律、法令等所列條、款、項,目順序的通知 ……現在對引用條文的寫法,提出下列意見,希注意:( 1)、引用法律、法令等的條文時,應按條、款、項、目順序來寫,即條下為款,款下為項,項下為目。
(2)、如果某一條下面沒有分款而直接分列幾項的,就不要加“第一款”,例如懲治反革命條例第十條只有(一)(二)(三)三項,就不要寫“第十條第一款第×項”。(3)、過去頒布的規范性的文件中,如對條、款、項、目的使用另有順序,或另用其他字樣標明條款時,可仍照該文件的用法引用。(全文及文號見 http://www.law-lib.com/law/law_view.asp?id=1153) 2、上述通知的意思并不是引用同一法律不同條款時按照條文順序書寫,比如依照刑法第四十七條、第五十二條、第二百三十六條,這樣的順序是不妥當的。 3、條款的引用書寫順序應該依照法律關系的先后引用,比如一、XX犯盜竊罪,判處有期徒刑一年,,并處罰金2000元。二、沒收作案工具XX。引用條款的順序是刑法第二百六十四條(罪名)、第四十七條(刑期折抵)、第五十二條(罰金條款)、第五十三條(罰金繳納條款)第六十四條(沒收條款)。 4、如果涉及某條文的款,則要依照第一款、第二款、第三款的自然手續引用書寫。 希望可以幫到你!
民法的基本原則是民事立法、司法和民事活動具有普遍指導意義和約束功能的基本行為準則,其效力貫穿于整個民事法律制度。民法的基本原則既是民事活動的基本準則,也是裁判者法官對民事法律適用的基本依據。因此,民法的基本原則當然可以直接作為法官的判案依據。但是,在適用時還是有先后順序的,如果有具體法條可以適用,優先適用具體法條;沒有確切的具體法條可用時,可以適用兜底的基本原則。
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